شرط مجهولي كه موجب جهل به دو عوض می‌شود

گرچه شرط مجهولي كم و بيش سبب مبهم ماندن دوعوض (مثلاً مجهول ماندن كالا و ثمن در عقد بيع) می‌گردد ولي به لحاظ فرعي بودن شرط هر شرطي مبطل عقد اصلي نيست بلكه چون استفاده از شرط از مورد اصلي معامله جدا شده و به صورت تعهد تبعي در آمده است، بطلان آن به صحّت تعهدهاي اصلي زيان نمي­رساند و فقط وقتي بايد عقد را باطل دانست كه شرط مربوط و وابسته به يكي از دو عوض باشد و در نتيجه، مجهول بودن آن مورد اصلي معامله را نيز مبهم سازد شرط مجهول (غيرمعلوم و مبهم) ضمن عقد وقتي سبب ايجاد جهل و ابهام در مال مورد معامله يا ثمن (وجه) پرداختي می‌شود که يکي از شرايط صحيح بودن معاملات (معلوم بودن مورد معامله) از بين رفته و در نتيجه معامله باطل می‌شود و چون عقد اصلي باطل می‌گردد وجهي براي بقاء شرط نمي‌ماند و آن هم از بين مي رود.[1]

 

مبحث سوم: ضمان معاوضی

ضمان در لغت به معنای التزام، تعهد و کفالت است و در ادبیات حقوقی، تعهد، بودن شیئی برعهده دیگری و برعهده گرفتن و شیئی را در عهده قرار دادن تعریف شده است. بنابراین در تعریف ضمان می‌توان گفت که عبارت است از التزام اختیاری یا قهری کسی به پرداخت مالی به دیگری و یا التزام به پرداخت مالی به کسی، اعم از این‌که به اختیار باشد یا به موجب قانون منشأ ایجاد ضمان معاوضی عقد است.

در عقود معوّض تملیکی، انتقال مالکیّت، اثر مستقیم عقد است که با وقوع عقد و بدون واسطه تحقق می‌یابد؛ اما تسلیم، تعهدی است که باید ایفا شود. به عنوان مثال تملیک عین در عقد بیع و تملیک منافع در عقد اجاره، اثر مستقیم عقد است و تعهد به تسلیم مبیع از سوی بایع و نیز تعهد به تسلیم عین مستأجره برای استیفای منفعت از جانب مؤجر، اثر تبعی و غیرمستقیم آن می‌باشد. در عقود معوّض، تعهد هریک از دو طرف عقد در مقابل عین دریافتی، تعهد به دادن عوض معین است و به این تعهد «ضمان معاوضی» گویند. در فقه به ضمان معاوضی از این جهت که مضمون ‌به از لحاظ جنس، مقدار و خصوصیات معین است، «ضمان جعلی» یا «ضمان مسمّی» نیز گفته‌اند. وجه تسمیه ضمان جعلی یا ضمان مسمّی آن است که متعاقدان آن را تعیین کرده و عوض چیزی قرار می‌دهند که از جانب طرف دیگر معامله به او انتقال می‌یابد.

مبیع، ضمان مسمّی است برای ثمن و ثمن، ضمان مسمّی است برای مبیع. در حقوق ما اگر مبیع عین معین باشد، انتقال مالکیّت، فوری و بدون قید و شرط است. (بند یک ماده 362 قانون مدنی) اما تسلیم مبیع و تأدیه ثمن به ‌مجرد وقوع بیع تحقق نمی‌یابد؛ بلکه تعهدی است که دو طرف ملتزم به ایفای آن هستند. این التزام که با انعقاد عقد ایجاد و با ایفای آن خاتمه می‌یابد، تعهدی یک‌طرفه نیست؛ بلکه علت وجودی آن تعهد طرف دیگر است و اگر یکی از آن دو ساقط شود، دیگری نیز از بین می‌‌رود.

این التزام اگرچه به طور معمول در «تلف مبیع قبل از قبض» و در «تلف مبیع در زمان خیار» مورد بحث قرار می‌گیرد اما به نظر می‌رسد با تلف یکی از دو عوض به وجود نمی‌آید؛ بلکه منشأ ایجاد عقد است. به این التزام که در مقابل التزام طرف دیگر عقد به‌ وجود می‌آید، ضمان معاوضی گفته می‌شود. از این ‌رو در تعریف ضمان معاوضی می‌توان گفت که عبارت است از التزام به پرداخت عوض معین در مقابل عوض دریافتی. میرزای‌ نائینی می‌گوید که معنای ضمان، تفویض است چرا که مشتری ثمن را به‌رایگان به بایع پرداخت نمی‌کند و بایع نیز مثمن را مجانی به مشتری نمی‌دهد بلکه هریک از آن دو، مال خود را عوض مال دیگر قرار می‌دهند.

معنای ضمان در قاعده «الخراج بالضمان» و «کل مایضمن بصحیحه» هم همین است. به عنوان مثال در بیع التزام مشتری به تأدیه ثمن در ازای دریافت مبیع و التزام بایع به تسلیم مبیع در مقابل دریافت ثمن، ضمان معاوضی است. هم‌چنین است در عقد اجاره که تعهد مؤجر به تسلیم عین مستأجره برای استیفای منفعت در ازای دریافت اجاره‌بها و تعهد مستأجر به تأدیه اجاره‌بها در قبال گرفتن عین مستأجره، ضمان معاوضی نامیده می‌شود.

حقوق‌دانان‌‌ ضمانی را که بنا بر مفاد این ماده برعهده بایع قرار گرفته، ضمان معاوضی نامیده‌اند. در فقه نیز ضمان بایع در قاعده «تلف مبیع قبل از قبض» و «تلف مبیع در زمان خیار» مورد بحث قرار گرفته است. شیخ انصاری در بحث از قاعده تلف مبیع قبل از قبض می‌گوید: «یکی از احکام قبض، انتقال ضمان از انتقال‌ دهنده مال به قابض است.» این ضمان قبل از قبض برعهده بایع بوده و پس از قبض در مقابل عوض برعهده مشتری قرار می‌گیرد. آن‌چه از گفته صاحب مکاسب برمی‌آید این است که ضمان مبیع پیش از قبض برعهده بایع است و پس از آن به مشتری منتقل می‌شود ولی از آن نمی‌توان دریافت که ماهیت ضمان معاوضی چیست و از چه زمانی برعهده بایع قرار می‌گیرد.

ضمان به معنای بودن مال بر ذمه است و معاوضی بودن آن از آنجاست که هریک از دو طرف عقد متعهد می‌شود در مقابل آن‌چه می‌گیرد، عوضش را بپردازد. پس بدین ترتیب ضمان معاوضی محدود به مسؤولیت تلف نیست بلکه تعهدی است که طرفین برای دادن عوض معین در ازای عین دریافتی برعهده دارند. در بیع تعهد به تسلیم مبیع، تعهد اصلی بایع است و استرداد ثمن در صورت تلف مبیع از آثار آن به شمار می‌رود. مالی که پیش از تلف بر ذمه بایع قرار دارد، عین مورد تعهد است اما اگر مبیع تلف شد، بایع باید ثمن را برگرداند.

بدین ترتیب تعهد به دادن عوض معین، جای خود را به تعهد دیگری می‌دهد که عبارت است از پس دادن ثمن. به بیان دیگر، تعهد اصلی بایع تسلیم مبیع است در مقابل دریافت ثمن. بایع با ایفای تعهد بری می‌شود و ضمان مبیع برعهده مشتری قرار می‌گیرد. اما اگر مبیع تلف شود و بایع نتواند به تعهد خود عمل کند، باید عوض دریافتی را برگرداند و این تعهد دیگری است تعهدی که جایگزین تعهد اصلی می‌شود و اثر قهری فسخ شدن عقد است. این تعهد را می‌توان «ضمان تلف» نامید. این دو تعهد جدا از هم نیستند، ‌هر دو ماهیتی واحد دارند و مکمل یکدیگرند. تعهد اصلی بایع، یعنی تسلیم مبیع و تعهدی که در صورت تلف مبیع جایگزین آن می‌شود، هردو ضمان معاوضی هستند.

[1] ـ مؤمنی، مهدی، آیین معاملات در اسلام و قوانین ایران، چاپ اول، نشر مکیال، ايران ـ تهران، 1379 ه‍ .ش، ص 105.

لينک جزييات بيشتر و دانلود اين پايان نامه:

آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران